婚姻家庭纠纷审理热点难点问答 三

本文章转自《民事法律文件解读》

四十一、一方婚前价值100万元的房子，婚后出售产生自然增值100万元，其用该200万元又买了一套房子，时应如何处理?

答：一方婚前的房子婚后出售产生的自然增值，根据《司法解释(三)的规定，应当认定为一方的个人财产。一方用卖房的钱又购入一套房子，此行为是否属于投资行为，应当根据具体情况作出认定。如果一方买的房子是用来自住，不宜认定为投资行为，离婚时产生的增值部分不能按照投资收益认定为;如果一方买房的目的是投资经营，甚至属于专职的“炒房客”，婚后又购置房产的行为就应认定为投资行为，所得收益自然应认定为夫妻共同财产。

四十二、当事人拒绝做亲子鉴定时应如何处理?

答：亲子关系纠纷主要在于厘清当事人之间是否具有法律上的亲子关系，以及因此而衍生的权利义务，而亲子鉴定的独特功能可以鉴别当事人之间是否具有真实的血缘关系，可以帮助完成对身份的辨认，其应用具有法律上的重要价值和意义。亲子鉴定是近代法医学术语，是指用医学、人类学等学科的理论和技术来判断有争议的父母与子女间(特别是父子间)是否存在着亲生血缘关系，后来发展至可以用来判断其他个体之间如同胞间以及隔代间是否存在血缘关系，因而也称为亲权鉴定。[①]

亲子关系诉讼属于身份关系诉讼，主要包括否认婚生子女和认领女的诉讼，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键性证据。但有些当事人在无法律直接约束力的情况下，出于各种原因拒绝作亲子鉴定，无疑给人民法院查明事实真相设置了障碍。

对拒绝做亲子鉴定的当事人能否强制进行鉴定，我们可以借鉴国外的亲子鉴定法律规定，通常有两种形式的强制方法：一种是直接强制鉴定，如德国规定，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用，并科处。应受检查者无正当理由，一再拒绝受检时，法院得加以强制，可对其强制抽血;另一种是间接强制鉴定，是在获取亲子关系事实真相和保护当事人隐私权、人格权之间作出的平衡。如英国、美国、法国等规定相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时，法院得依其拒绝之情事，推认不利于相对人的事实。比较这两种强制规定，我们认为间接强制的规定更为人性化，更能被大众所接受。

借鉴国外相关规定以及总结审判实践的经验，《婚姻法司法解释(三)》规定了当事人拒绝做亲子鉴定的处理方法，即在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，人民法院可以按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定做出处理。从以往的审判实践来看，实际上也是这样操作的，最高人民法院的一些指导性案例也体现了这种裁判规则，但一直缺乏明文规定，《婚姻法司法解释(三)》的规定实际是把司法实践中的做法确定成文。

需要注意的是：第一，提起婚生子女否认之诉的权利人只能是夫或妻。本着法律上的亲子关系原则应以真实血缘关系为基础，同时兼顾亲子关系的安定性，应将否认权人限制在较小的范围内。之所以没有赋予子女的否认权，是因为子女未成年时需要由其父母代理，而当子女成年后，即便父母与其没有血缘关系，但对付出心血将其抚养成人的父母而言，允许子女行使否认权则有失公允。

因此，否认婚生子女之诉的权利人必须适格，该权利人在世界各国与地区的规定是不相同的。日本规定为夫一人，瑞士规定为夫或子女，我国地区规定夫妻之一方。父母对子女的血缘真实情况享有知情权，如果局外人提出否认婚生子女之诉，法院不应受理。因为局外人探究别人的隐私本身就是违法行为，由违法行为来启动的诉讼程序，当然不应支持。

第二，由于兄弟姐妹之间鉴定的准确率在60%至8o%，还不能达到准确认定的程度，故不能适用本条司法解释的推定原则。比如一方请求确认与父亲的亲子关系，但其父亲死亡，无法进行亲子鉴定采样。一方要求与其同父异母的兄弟或姐妹之间进行血缘关系鉴定，对方如果不配合做鉴定，在缺乏必要证据的情况下，法院不能推定一方的主张成立。

四十三、请问亲子鉴定程序上的一个问题，《婚姻法司法解释(三)》第二条第一款中，应该列谁为被告?是列夫妻另一方还是子女?还是两者作为共同被告?

答：这个问题需要看当事人的具体诉讼请求指向谁，比如夫妻一方请求确认亲子关系不存在，并要求对方返还已支付的并赔偿精神损失，这时应列夫妻另一方为被告，因为涉及到夫妻另一方是否违反忠实义务，是否应承担返还抚养费及赔偿精神损失的责任，而子女对此是毫无责任的;如果原告起诉的目的仅是否认亲子关系，抑或将来不让该子女享有继承权，这时可以将该子女列为被告，如果其尚未成年，应由夫妻另一方作为法定代理人参加诉讼。

四十四、在双方关系被认定为事实婚姻的情形下，一方坚决主张解除婚姻关系，而另一方坚决不同意，如果双方以夫妻名义共同生活多年，经调解无效，人民法院能否判决不准离婚?2001年《婚姻法》修订后，最高人民法院在此前出台的司法解释有关条款是否还可继续适用?

答：在审理离婚案件时，对双方属于事实婚姻的情况，要特别注意与合法登记婚姻的不同之处。《最高人民法院关于人民法院审理未办而以夫妻名义生活案件的若干意见》第六条就明确规定“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书;经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚”而不像合法登记的当事人提出离婚时，法院经调解不能和好的，如果认为夫妻感情没有破裂，也可以判决不准离婚。因为事实婚姻在一定条件下被认可，并不意味着其就是完全合法的婚姻，故在具体处理上要与登记婚姻有所区别。也就是说，如果法院认为夫妻感情没有彻底破裂，可以在调解和好无效的情况下，判决登记婚姻的当事人不准离婚，再给双方当事人一次挽救婚姻关系的机会，而对事实婚姻关系的当事人就只能调解或判决准予离婚。

1989年11月21日，最高人民法院作出了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的司法解释，要求人民法院在审理离婚案件时，要从双方的婚姻基础、婚后感情、离婚原因、双方有无和好可能等多方面综合判断夫妻感情是否确已破裂，并列举了14种视为夫妻感情确已破裂的情形。2001年4月28日修订后的《婚姻法》实施后，该司法解释中与《婚姻法》规定不一致的，应当适用《婚姻法》的规定;《婚姻法》中没有规定而该司法解释中有明确规定，内容又与《婚姻法》不相冲突的，在审判实践中仍然可以参考使用。

四十五、我国的现实生活中是夫或妻一方搬离居所形成的事实，而在此期间内，如双方又有性行为是否构成分居时间计算的中断?

答：如果夫妻双方已经事实上分居，偶尔的性行为并不构成分居时间计算的中断。因为夫妻双方偶尔发生性行为并不意味着感情一定有所好转，一方仍坚决要求离婚，只能表明一方离婚的决心。故夫妻因感情不和分居已满二年，即便双方存在偶发的性行为，也应视为夫妻感情确已破裂而准予离婚。在这个问题的认定上可能存在重大分歧，因为《婚姻法》中本身就对分居的客观标准没有界定。但从分居的一般意义而言，法律的侧重点在于审查夫妻是否持续地分开居住，至于夫妻双方是否发生性行为并非法律所关注的问题。这个问题在《德国民法典》中就规定的很明确：“婚姻双方为和解所为之短暂的共同生活并不导致分居期限的中止或停止。”

四十六、对假离婚应如何处理?

答：假离婚，是指当事人为了满足一方或者双方的某种利益骗取对方的同意或者双方协商后，通过婚姻登记机关或者法院调解离婚，双方当事人离婚后，又继续以夫妻名义同居生活。出现矛盾后，一方甚至双方要求撤销离婚登记或离婚调解书。对于这种假离婚纠纷，笔者认为，作为具有完全民事行为能力的自然人，对于解除夫妻身份关系的离婚，应该十分清楚其法律后果。无论出于何种目的，该行为的意思表示都是当事人自己做出的，不存在一方受对方或者第三人欺诈、胁迫的问题。双方一旦在婚姻登记机关办理离婚登记领取了书或在人民法院调解离婚签收了调解书，其婚姻关系即正式解除。尽管离婚后双方还以夫妻名义在一起共同生活，但这种同居关系是不受法律保护的。对于事后一方或双方翻悔要求撤销离婚登记或法院调解书的，一般不予支持。最高人民法院早在1979年就对假离婚问题有过复函：“从法律上说，张某某与陈某某的离婚是合法的，张某某与朱某某的结婚也是合法的。现在陈某某以他们的离婚登记，是张某某用先离婚后复婚的欺骗手段造成的假离婚，要求予以撤销，并要求废除张某某与朱某某的婚姻关系，维持她与张某某的夫妻关系。这种要求，在法律上是站不住脚的。陈某某与张某某在离婚当时，都是具有法律行为能力的公民，双方依法办理了离婚一手续，并已经发生了法律效力，从那时起，他们之间的婚姻关系，在法律上已经消灭。”

四十七、离婚案件中如何利用视听资料举证?

答：从证据学上讲，视听资料是指利用录音、录像、光盘等反映的图像和声音，以及电脑储存的资料来证明案件真实情况的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为评定案件事实的依据。因此，证据收集是否合法，关键在于是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定。

1.为了调取证据而侵人第三人住宅，是侵权行为，当然取得的证据不具备合法性;但如果是在自己家取证，就不存在这个问题。

2.如果取证目的已经达到，却又对第三人的人身进行侮辱，则又构成了侵权。

3.在自己家安放录音设备不构成侵权，但如果安放在第三人办公室或第三人家中，则不具备合法性。

4.通过法律禁止出售的窃听设备获得的证据不具备合法性，而在公共场合获取的照片就具有合法性。[②]

四十八、在婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，离婚时应当如何处理?

答：在婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，因房屋原来属于一方父母承租的公房，购买房改房的价格一般会参考工龄、职务、级别等因素，具有比较强烈的福利色彩，其购买价格往往与市场价格相差甚远，如果认定为夫妻共同财产，显然会损害一方父母的财产权益，与国家有关房改政策精神也不相符。对于购买房屋时的出资，作为夫妻双方离婚时的债权处理较为适宜。

四十九、婚后父母为子女购买的不动产离婚时应如何处理?

答：父母为子女结婚购房有两种情况，一是一方父母出资为子女购买不动产，二是双方父母各自出资为子女购买不动产。《婚姻法司法解释(三)》分别情况，在第七条规定了两款。第一款规定的内容是：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”这是因为，尽管是婚后父母出资买房，但登记在自己子女一方名下就意味着只赠与自己子女，这种财产的属性是个人财产，不因为夫妻双方共同使用而改变财产的性质。第二款规定的内容是：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”共有的性质应当是按份共有，而不是共同共有，因为出资份额清楚，认定按份共有更为公平、更为适当。

现在房价问题困扰着许多人，年轻人结婚时仅凭自己的收人，一般没有能力买房，只得依靠父母的资助。父母为了子女结婚买房，可能倾其所有。透支了准备养老的积蓄，如果房屋产权登记在自己子女名下，按照父毋的内心本意，应该认定为明确只向自己子女一方的赠与。《》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”确定了“物权公示”原则，也就是说，不动产登记在谁的名下，谁就是权利人，这是最简单的判定物权归属的办法。虽然《婚姻法》规定婚后所得财产是夫妻共同财产，但是涉及到房屋，还是应该以《物权法》为依据确定权利人。否则，把财产共有权与房屋物权平等对待的话，在房屋登记上未显示的配偶一方凭就能享有物权，那么房屋登记制度也就失去了意义。有人认为，只有父母明确表示不赠与对方，才能认定为只向自己子女赠与。我们认为，这种观点是不符合中国国情的，极少有父母会在子女结婚时签署书面协议，明确房屋与子女的配偶无关，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资父母的利益。房屋产权登记在出资父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理。

本条规定从我国的实际出发，将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益。

值得注意的是，父母婚后给子女买房的规定，是指父母支付全款给子女购买房屋且产权登记在出资方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同还贷，产权登记在出资方子女名下，首付款可以认定为只赠与出资父母的子女，离婚时该房屋应认定为夫妻共同财产，对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产。由于个人财产婚后的自然增值仍然归个人所有，故离婚时首付款的增值部分也应判归一方所有。

五十、以子女名义签订不动产合同，而由父母缴纳相关款项时，如何认定出资的性质?

答：从司法实践来看，所谓“出资为子女购买的不动产”主要有两种情况：(1)父母以自己名义购买不动产，然后将不动产产权登记在其子女一方名下;(2)子女以自己名义签订不动产买卖合同，由父母缴纳相关出资款项。前一种情形是典型的父母向子女赠与不动产的行为，如果将产权登记在其子女名下后，即便其无明确意思表示，也可视为是对其子女一方的赠与。因为如果其想将取得的不动产赠与给子女夫妻双方，则完全可以将不动产登记在子女及其配偶两人名下。

至于后一种情况则比较复杂。在子女以自己名义签订不动产买卖合同的情形下，父母显然只能以其子女名义出资缴付购房款。此时，单就出资行为本身而言，不排除父母将出资借贷给子女买房的可能。而一旦有关父母是将出资借贷子女一方的主张成立，则在该子女与其父母之间存在的就是借贷关系而非赠与关系。相应地，该房屋即应为夫妻婚后共同所有。因此，这种情况下，应注意考量主张借贷一方提供的证据是否充分，而不宜简单适用《婚姻法司法解释(三)》第七条的规定一概认定该出资为对自己子女一方的赠与，进而认定该不动产为夫妻一方的个人财产。

五十一、婚前买房登记在一方名下，另一方有证据证明自己也一起出资买房，离婚时应如何认定?

答：在离婚诉讼中，房产证上登记的一方往往主张另一方的出资是借款或者赠与。如果简单地把这种情况定性为借款或者赠与，对实际出资一方很不公平。考虑到双方当事人婚前买房的目的是为了结婚共同生活，并没有明确的借款或者赠与的意思表示，从公平角度考虑，可以认定双方按照各自的出资比例共有该房产。

五十二、离婚时如何处理一方取得的的收益?

答：知识产权的收益是指作品在出版、上演、播映后而取得的报酬，或允许他人使用而获得的报酬，专利权人转让专利权或许可他人使用其专利所取得的报酬，商标所有人转让商标权或许可他人使用其注册商标所取得的报酬等。审判实践中，可将知识产权的收益已经明确取得的时间是否在婚姻关系存续期间内，作为判断该部分收益归属的标准。如果知识产权财产性收益明确的时间系在婚前，即便收益实际取得是在婚姻关系存续期间，该收益仍为个人财产;如果知识产权财产性收益明确的时间系在婚姻关系存续期间，则无论收益的实际取得是在婚姻关系存续期间还是在离婚后，该收益均为夫妻共同财产;如果知识产权财产性收益明确的时间系离婚以后，则该收益为个人财产。

对于离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，比如写好的书稿还没有联系到出版单位，已完成的绘画作品还没有卖出，享有知识产权的一方可能以后将自己的作品售出，也可能自己收藏品味，还可能赠送给朋友。知识产权是一种智力成果权，具有很强的人身依附性，与人身密不可分，作者的配偶无权在作者自己的著作中署名，也无权决定作品是否发表。如果作者的手稿、字画、设计稿等在离婚时还没有出版或未被采用，那它就仅仅属于夫妻一方的精神财富，离婚时应归一方所有。考虑到夫妻一方从事创作，另一方会承担更多的家务劳动，其知识产权的获得离不开配偶一方的支持和帮助，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十五条的规定精神，在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当照顾。

五十三、夫妾分居期间各方所得的财产离婚时如何处理?

答：不少学者认为，夫妻分居期间各方所得的财产应归各自所有。因为：第一，双方分居期间尽管在形式上还保留夫妻关系，但实质上这种关系可能已经中断，他们以自己的收入购置财产，单独对这些财产行使占有、使用和处分的权利。客观上已形成了两个各自独立的生活经济单位，如将夫妻分居期间所得的财产一律认定为共同财产，则有悖于民法物权取得原理。第二，不符合公平合理的原则。夫妻关系的内容，包含人身关系和财产关系两个方面，权利的享有和义务的承担都是相辅相成、互为前提的。在夫妻分居期间，双方互不履行夫妻义务，此时将一方所得的财产简单地视为夫妻共同财产，与权利义务对等原则相悖。当今世界上不少国家为了处理夫妻分居期间的财产归属问题，在民法典中规定了夫妻“分居制度”。例如法国民法典规定：“分居效力及于，因分居当然成为分别财产，夫丧失妻的财产管理权。”实行分居制度意味着夫妻一旦分居，夫妻财产即采用分别财产制，即在分居期间，夫妻各自所得的财产归各自所有。故建议将夫妻因感情不和分居期间直接从婚姻关系存续期间中独立出来，是“婚姻关系存续期间财产为共同财产”原则的例外。[③]笔者同意上述观点，但在《婚姻法》或最高人民法院司法解释未作出规定前，夫妻分居期间各方所得的财产原则上仍为夫妻双方共同所有。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第四条规定：“夫妻分居两地分别管理、使用所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。”该条规定还是当事人离婚时处理分居期间各自所得财产的依据。

五十四、夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，但没有办理产权过户手续，一方反悔要求撤销赠与，另一方起诉要求继续履行协议，将房屋过户到子女名下，应如何处理?

答：夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，一般有两种情况：一是在民政部门登记离婚，签订协议将夫妻共有的房产赠与子女;二是在法院、领取民事调解书，自愿将房产赠与子女。

1.当事人在民政部门登记离婚时，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独撤销。有些夫妻是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是把房产赠与子女。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种有目的的赠与行为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，基于诚信原则，也不能在离婚目的达到后又随便撤销赠与，故赠与房产条款不能随意撤销。如果一方当事人反悔，在登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

这种情况和单纯的赠与行为并不相同，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而不动产的权利转移，应以依法登记为准。而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，根据《婚姻法司法解释(二)》第八条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”当事人反悔请求变更或者撤销财产分割协议的，如果不能举证签订协议时有欺诈、胁迫的情形，一般很难得到法院的支持。

2.如果当事人达成的赠与协议经过人民法院审查制成了民事调解书，该调解书一旦生效，即赋予了和判决书同等的强制效力，其效力等同于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。从《物权法》的规定也可以看出：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”故经法院确认的房产赠与，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则上是不能予以撤销的。

五十五、一方婚前贷款买房、夫妻婚后共同还贷离婚时应如何处理?

答：离婚诉讼中，一方婚前按揭购买房屋，婚后夫妻共同还贷，产权登记在一方名下，离婚时按揭房屋的归属问题成为焦点。通常情况下，买受人与房地产开发商签订房屋买卖合同后，商品房的买卖关系已经成立。贷款购买房屋的，买受人先付清首付款，剩余款项在银行办理按揭贷款手续，银行审查买受人的收入状况及资信后，将所贷款项直接划入开发商的账户。至此，买受人的付款义务已经全部完成，与银行之间形成债权债务关系。

婚后取得房屋所有权证，并不意味着该房屋就属于夫妻共同财产。房屋所有权证虽然系婚后取得，但财产权益在婚前签订房产买卖合同后就已经取得。也就是说，婚后房屋物权的取得并非凭空取得，而是依据婚前的债权转化而来，因此离婚时判归产权登记一方比较公平。

至于婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷部分以及增值部分，离婚时要根据《婚姻法》第三十九条的规定，在照顾子女和女方权益的原则下进行判决。具体到如何分割的问题，有人提出一个计算公式，即双方应共同分割部分=夫妻婚后共同还贷部分÷实际总房款(总房款本金+已还利息)×离婚时房屋的市场价值，这种计算方法相对比较公平。实际分割时考虑到需要照顾子女和女方的权益，不能完全对半进行分割。

假如离婚时房屋出现贬值的情形，从照顾子女和女方权益的原则出发，起码应补偿女方婚后共同还贷部分的一半。因为婚后共同还贷的义务是因一方婚前购买房屋的行为派生出来的，只要夫妻双方不是实行分别财产制，无论婚后用谁赚的钱归还银行贷款，都属于夫妻共同还贷，因婚前一方决策行为而导致的房屋贬值由其承担是合情合理的。[④]从总体情况看，离婚时房屋暂时的贬值并不意味着以后不会升值，持有房产的一方只要不在房价低谷时抛售房屋，其实际利益不会蒙受损失。而对于配偶一方，可能意味着失去了最佳购房时机，离婚时拿回婚后还贷数额的一半是完全应该的，法律没有绝对的公平，只能是尽量达到相对公平而己。

在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担，这样处理不仅易于操作，也符合合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，故离婚后应由其继续承担还款义务。这样处理不涉及办理所有权的变更登记问题，作为享有抵押权的银行方面也不会因夫妻离婚而权利受损。

对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、房产登记在首付款支付方名下、婚后夫妻共同还贷这类房产，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平，该房产实际是婚前个人财产(婚前个人支付首付及还贷部分)与婚后共同财产(婚后双方共同还贷部分)的混合体，《婚姻法司法解释(三)》第十条规定离婚时处理此类纠纷的主导原则是，既要保护个人的权益，也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益，同时还不能损害债权人银行的利益。需要注意的是，如果婚前首付款是一方父母出资(无论出资性质是赠与还是借贷)，婚后夫妻共同还贷且产权登记在一方名下，这种情形也可以比照该条规定精神进行处理。

有观点认为，《婚姻法司法解释(三)》第十条仅涉“银行贷款”，其适用范围或条件过于苛刻。虽然利用银行贷款是多数居民购房时解决自有资金不足的主要途径，但非所有居民借款的对象均为银行。事实上，有些居民可能由于年龄、户籍、信用等因素，没有从银行获批贷款的可能性;还有些居民为了节省“利息钱”，买房的部分资金是向亲友筹集的。非银行的借款，只要真实用于购置不动产，司法裁判争议时的规则也应该将其与银行贷款一视同仁。我们认为这种观点是有道理的，购房人从亲友处借款也可以按照《婚姻法司法解释(三)》的规则处理。

五十六、离婚时一方或双方尚未退休，养老保险金应如何处理?

答：《婚姻法司法解释(二)》规定，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金应当认定为夫妻共同财产，这里的“应当取得”是指当事人已经退休具有享受养老保险金的基本条件，但由于某种原因尚未将养老保险金领取到手的情形。如果离婚时一方或双方尚未退休，按照目前养老保险金管理制度的规定，在未退休之前，将来取得养老保险金的具体数额无法进行预先测算，劳动者不可能实际取得个人账户下的养老保险金。

有鉴于此，我们认为离婚时一方或双方当事人尚未退休，显然不符合《婚姻法司法解释(二)》规定的“实际取得或者应当取得”的条件，离婚时当事人请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，不应予以支持。但是，一些专家学者指出：根据《婚姻法》婚后所得共同制的精神，夫妻一方在婚后积累的利益包括期待利益应当属于夫妻共同财产;从婚后积累养老金利益的财产来源看，在婚姻关系存续期间夫妻各方对积累养老金的缴费一般都源于其个人的部分工资，而工资收入属于夫妻共同财产。因此，夫妻一方以缴纳其部分工资而积累的养老金利益包括期待利益当然应属夫妻的共同财产;根据承认家务芳动与社会生产芳动具有同等价值的立法理念，夫妻一方在婚姻期间积累的养老金期待利益应当由夫妻共享;根据联合国相关文献倡导的精神，夫妻双方应当平等地共享在婚姻期间所

得的一切财产权利。[⑤]

我们认为，上述专家学者的意见不无道理。从国外的规定来看，多数国家认为养老金不仅仅是一种可期待利益，它是对雇员所提供的劳务补偿，因此是婚姻共同体中重要的财产，离婚时应作为共同财产予以分割。对养老金作为婚姻财产予以分割主要有三种方法：(1)也是法院通常愿意采用的，即确定养老金的现时价值，并考虑是否到期等因素，判决受雇的配偶一方一次性全部买进养老金利益，支付给他方或用其他财产作为补偿。在离婚时一次性支付可以避免当事人在离婚后再为养老金利益发生纠纷，因而被大多数法院所采纳;(2)由法院判决未受雇的一方自他方拿到养老金时始与受雇方按一定比例分享养老金;(3)迟延判决，直至受雇方根据养老计划实际拿到养老金时再判决，法院在离婚时不必对养老金进行评估、分割。

借鉴国外的相关规定及总结审判实践经验，《婚姻法司法解释(三)》规定：离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持;婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。需要注意的是，养老保险金与养老保险费是两个不同的概念，第二款中作为夫妻共同财产分割的不是养老保险金，而是个人实际缴付的养老保险费。

五十七、附协议的财产分割协议效力如何认定?

答：双方当事人在婚姻关系存续期间达成离婚协议，并对和财产分割等问题作了约定。但由于种种原因，双方并未到婚姻登记机关办理离婚登记手续，或者是当事人考虑到登记离婚中的财产协议没有强制执行力，故双方约定去法院协议离婚，目的只是依照诉讼程序领取民事调解书，但到法院诉讼时出现一方反悔的情况。在这种情形下，往往是一方主张原来达成的离婚协议合法有效，要求法院完全按照该离婚协议约定的内容判决解除双方的婚姻关系，并处理财产分割和子女抚养问题。另一方则否认离婚协议的效力，要求法院依法进行判决。

附协议离婚条件的财产分割协议，通常是当事人平等协商的结果，因此具有民事合同的性质，但其以解除婚姻关系为先决条件，不能完全由当事人的合意来完成，还必须履行一定的法律程序。我国台湾地区王泽鉴先生说过这样的观点：“法律行为之构成要件，系由成立要件及生效要件共同组成之，须二者兼具，法律效果始焉发生。”[⑥]笔者对此深以为然。因此，附协议离婚条件的财产分割协议并不自双方当事人签字时起生效，而是以双方协议离婚为生效条件，即从婚姻登记机关领到离婚证或到法院领取民事调解书，可视为所附条件已经成就，当事人所签署的财产分割协议因此而生效。如果一方当事人反悔，诉诸于法院寻求终局判决，除非双方当事人追认，该协议未生效，对当事人双方均不产生法律拘束力。另外，当事人签订离婚协议的内容一般包括自愿解除婚姻关系、分割财产、子女抚养等，自愿解除婚姻关系是前提，有关财产分割、子女抚养等是附随的内容，其生效应当依附于自愿解除婚姻关系内容的生效。尤其重要的理由是，人民法院在协议未生效情形下依照《婚姻法》的相关规定分割夫妻共同财产，并不会损害当事人的合法权益。从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条来看，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这个规定的精神也与当事人协议离婚必须履行一定的法律程序才生效的规定不谋而合。

从反证的逻辑方法来分析，假定上述离婚协议已经生效，一方签订协议后拒绝依约去办理离婚登记手续或者到法院协议离婚，另一方按照生效协议的约定，可以要求违约方履行该离婚协议，并可以起诉要求法院判令违约方与其共同去民政部门办理离婚登记手续。显而易见，法院根据婚姻自由的基本原则，是无法判决双方继续履行离婚协议的。

有人将附协议离婚条件的财产分割协议称为诉前离婚协议，是指男女双方在婚姻关系存续期间，以解除婚姻关系为基本目的，并就财产分割及子女抚养达成的协议。诉前离婚协议有如下特征：(1)协议内容的复合性。诉前离婚协议的内容不是单一的，而是复合的，其内容涉及夫妻身份关系的解除、有关财产的分割、子女由谁直接抚养及抚养费的承担、探望权的约定等等，既包括人身关系，也包括财产关系。(2)生效条件的特别性。一般情况下，民事合同只要符合法律规定的民事法律行为应当具备的条件，双方达成一致意见即可生效，对双方当事人产生法律拘束力。离婚协议可归属于民事合同，但其生效条件却有特别之处。在夫妻双方同意离婚的情形下，除了男女双方具有离婚的合意之外，还必须到婚姻登记管理机关进行登记或者由人民法院以民事调解书的形式赋予其效力，否则即使当事人具有离婚的合意，也不发生解除婚姻关系的法律后果。(3)婚姻关系解除效力的前置性。解除婚姻关系是协议的前提条件，财产分割和子女抚养等内容具有附随性。

有一种观点认为，我国法律规定的夫妻财产制度有约定财产制和法定财产制，离婚协议中有关财产分割的内容可以视为双方对夫妻财产的约定。基于此，法院可以根据当事人的离婚协议作出分割财产的判决。我们认为，夫妻约定财产制中的约定与离婚协议中分割财产的约定是有区别的，约定财产制中的约定针对的是将来取得的财产的权利归属，而分割财产的约定是针对已经取得的现存财产的处置，两者并不能等同。判断一份对于夫妻财产处理的协议是离婚协议还是夫妻财产约定协议，关键在于协议订立目的，如果是以离婚为目的对财产归属作出约定，属于离婚协议;如果不是出于离婚目的，而是双方对婚姻关系存续期间的财产归属作出约定，则属于夫妻财产约定协议。

诉前当事人所达成的离婚协议，其实质为离婚意向，人民法院审理该类案件，除非双方当事人追认，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，无论是离婚本身，还是涉及子女抚养、财产分割的约定，不能作为人民法院处理离婚案件的直接依据。[⑦]

附协议离婚条件的财产分割协议，不论是附于离婚协议中，还是独立达成的，均含有一个前提，即“如果协议离婚，则按以下方式处理财产。”作为身份关系的变动，协议离婚虽以双方合意为前提，但其核心却是婚姻登记机关或人民法院对离婚协议的确认。婚姻登记机关确认的表现就是发给离婚证，人民法院确认的表现就是给双方当事人送达民事调解书，该调解书与判决书具有同等法律效力。由于法律并没有赋予婚姻登记机关对财产分割协议内容合法性的审查职权，婚姻登记机关只在形式上进行审查。因财产分割协议的履行发生争议时，与其他民事合同一样，必须先经过合法性审查。如果其合法性得到确认，待裁判文书送达当事人后，才可以申请强制执行。

审判实践中遇到经过公证的附协议离婚条件财产分割协议，如何认定效力的问题，我们认为，经过公证的附协议离婚条件的财产分割协议在性质上也属于附生效条件的合同，双方签字后成立，在完成协议后生效。公证的效力在于确认协议的内容是双方当事人的真实意思表示，但不能改变协议的生效条件。

如果当事人在协议中明确约定，双方到民政部门登记离婚或到法院协议离婚未成，也应按照协议约定的内容履行。我们认为，当事人已经在协议中明确了协议离婚未成也要按照原约定履行的意思表示，在时，法院应当充分尊重当事人的意思表示，具体处理时应依照约定的内容进行裁判。

五十八、夫妻之间借款应如何处理?

答：近年来，经常有夫妻因双方借款纠纷起诉至人民法院。但因为对于婚内借款的性质和效力认识不同，所以对于应否受理、如何裁判，尤其是判决后能否切实得到履行，不同的法官存在不同的见解，各地法院的处理不尽相同。

有的法院裁定不予受理或者受理后不支持当事人的诉讼请求。法院裁定不予受理的理由是：对于夫妻来说，尤其是没有实行财产约定的夫妻，因为双方是夫妻关系，财产是共同财产，无法区分“借”与“贷”。而且在婚姻关系存续期间，即使判决夫妻一方给付另一方财产，也无异于把钱从左兜装入右兜，没有任何实际意义。有的法院虽然受理了当事的案件：但驳回了当事人的诉讼请求。驳回的理由是夫妻双方在婚姻关系存续期间，一方向另一方出具借条的行为仅是夫妻双方管理共同财产的一种方法，因此不能仅仅依据借条直接确认借条所载的款项为夫妻一方的个人财产。

有的法院则支持了当事人关于婚内借款的请求，但支持的理由也不尽一致。一种理由是认为当事人在夫妻关系存续期间，一方向另一方出具借条的行为应视为双方对个人财产的一种约定，从财产约定的角度支持了当事人的诉讼请求。另外一种理由认为，我国夫妻财产制以法定的夫妻财产制为主，但是，约定夫妻财产制的法律效力高于法定财产制。而在法定财产制中，除了夫妻共有财产以外，还存在着夫妻特有财产。夫妻特有财产不但包括夫妻一方婚前个人财产，还包括在婚姻关系存续期间取得的依法属于夫妻一方所有的财产。夫妻特有财产，属于公民个人所有并应受到法律保护。在离婚诉讼中，当事人面临的不仅仅是婚姻关系的解体、子女的抚养，还面临着财产分割。随着夫妻关系的解体，夫妻财产的共同共有状态也随之结束。夫妻婚内借款就可以在离婚时与财产分割问题一并得到解决。

我们认为，第一，在婚姻关系存续期间内，夫妻之间的借款的本质仍然是自然人之间的。

在婚姻关系存续期间内，夫妻之间的借款其实质仍然是自然人之间的债权债务关系，是自然人之间的借款合同。的基本原则之一就是合同自由原则(或契约自由原则)，包括两方面的内容：一是合同在本质上是当事人通过自由协商，决定其相互权利义务关系，并根据其意志调整他们之间相互间的关系;其本质在于合意。二是当事人应依法享有自由是否缔约、缔约伙伴和合同内容，自由决定合同的变更和解除等权力。

由此可见，只要双方当事人是有具有完全民事行为能力的主体，根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，即使借款合同的双方当事人为夫妻关系，也并不影响借款合同的有效性。

第二，即使在未约定分别财产制的夫妻间产生的借款合同也具备履行的法律基础。

我国目前的夫妻财产制的类型主要是共同财产制和分别财产制。其中共同财产制是夫妻财产的部分或全部依法合并为共有财产，按共同共有原则行使权利、承担义务，婚姻关系终止时加以分割的一种夫妻财产制;分别财产制是夫妻双方婚前财产及婚后所得财产均归各自所有，单独行使管理权、用益权和处分权，但不排斥夫妻双方拥有一部分共同财产的夫妻财产制。

共同财产制的夫妻间发生的借款合同也是可以履行的。我国的夫妻共同财产制不但包括夫妻共有财产制，还包括夫妻特有财产制。所谓的夫妻特有财产，是指夫妻在婚前或婚姻关系存续期间所得的财产，依法专属于夫或妻个人所有的财产，夫妻特有财产是对共有财产的限制和补充，其与夫妻共有财产共同构成了我国法定的夫妻财产制。在实行夫妻共同财产制的夫妻间，借款来源可以是夫妻特有的财产，不但包括一方婚前财产，还包括在婚姻关系存续期间所得的依法专属于夫妻一方所有。偿还借款的来源同样可以是夫妻特有的财产。

第三，离婚时可以对夫妻婚内借款予以处理。

当事人在夫妻关系存续期间，一方向另一方出具借条的行为应视为双方对夫妻共同财产的一种处分行为。由于夫妻人身关系的限制，在婚姻关系存续期间，除非有重由一般不能分割夫妻共同财产。但在离婚时，随着夫妻关系的解体，夫妻财产的共同共有状态也随之结束，夫妻婚内借款可以在离婚时提出，人民法院可与财产分割问题一并予以处理。

对此，《婚姻法司法解释(三)》第十六条作出了明确规定：“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

五十九、债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，在审理时应注意什么?

答：在离婚案件中，夫妻双方对于婚姻关系存续期间发生的债权债务(尤其是债务)的举证存在很大困难。由于中国人传统的习俗及生活习惯，民间的借贷关系往往发生在亲朋好友之间，很多也不存在借据等实物证据。一旦夫妻一方不认可该项债务，另一方所举出的亲朋好友出具的证言在法庭上被认可的可能性就大大降低，必须再佐以其他证据，这就给当事人带来了极大的困扰。而法院对此问题作出的认定是否正确，则直接涉及到案件的处理是否能取得良好的社会效果。

债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视具体区别处理。

民间借贷合同具有实践特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。因此，在民间借贷纠纷案件的审理中，首先要看当事人的合意，即借据是否真实有效，在该前提下，还应审查履行情况。对于小额借款，出借人具有支付能力，如果当事人主张是现金交付，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借条的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在的。而对大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还需要通过审查债权人自己的经济实力、债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的这种主张是否能够成立。仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。

六十、在离婚诉讼中，经常出现一方当事人持已生效的债务纠纷案件的民事判决书或调解书，主张该债务为夫妻共同债务，而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为举债一方的个人债务，究竟应如何处理?

答：如果简单将婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，会导致一些当事人恶意伪造债务，使婚姻充满风险。因此，在审理离婚案件时应注意举证责任的分配问题，即举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。

《婚姻法司法解释(二)》第二十四条规定，在债权债务纠纷中，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。除外的情形只有两种，即夫妻实行分别财产制或与债权人明确约定为个人债务。实际生活中这两种除外情形极少，从而导致在债权人起诉的案件中，绝大多数债务被认定为夫妻共同债务，实际上有的却是夫妻一方借的赌债或与债权人串通伪造的债务。不知情的配偶一方，可能会为一段婚姻背上一辈子的债务。实际生活中因夫妻一方赌博、信用卡套现、高利贷等债务，导致无辜的配偶一方含辛茹苦为其还债。

从理论上讲，夫妻之间享有家事代理权，在家事代理范围内一方对外举债应视为夫妻双方共同负债，而判断超出家庭日常需要范围一方所举债务是否属于夫妻共同债务，则应从婚姻法的立法本意来分析，一是夫妻有无共同举债的合意，如果夫妻举债系双方共同意思表示，不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为夫妻共同债务;二是该债务是否用于夫妻共同生活、经营。

实际生活中，大多数民间借贷是建立在信用基础之上，即债权人信任债务人自身有偿还能力，而不是信任债务人的配偶有偿还能力。将夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务简单推定为共同债务，不仅违反了民法上债的相对性原理，更为严重的是，这种推定过于保护债权人的利益，几乎免除了债权人在缔结债务时的一切谨慎注意义务。根据合同相对性原则，合同的效力只及于合同双方，对合同以外的其他人不产生约束力，即便其是合同义务人的配偶。债权人除了对自己的签约行为承担责任外，同时还应承担由交易产生的风险。考察一下我国港、澳、台三地区的相关规定，对夫妻共同债务没有明确规定，只要是以个人名义所负的债务，就应以其个人财产清偿，而不考虑举债之用途目的。

在审判实践中要注意审查借款是否实际发生，是否用于家庭共同生活或配偶是否享受利益，以此判断是否认定为夫妻共同债务。既要防止假离婚坑害债权人，又要防止一方与所谓的债权人勾结伪造债务。

六十一、对于人民法院已经就探望权行使的时间、方式依法作出判决，事后当事人又向人民法院请求变更的，应如何处理?

答：探望权行使的时间、方式问题是个容易发生变动的问题，如果当事人就具体细节问题发生争议便不断提起诉讼的话，势必造成讼累以及司法资源的浪费，故对当事人再起诉请求变更探望权行使的时间、方式时，应当不予受理。为了避免出现这种问题，最好在有关探望权纠纷的判决书中写明：“将来双方当事人的情况发生变化时，双方应对探望权行使的时间、方式协商进行相应的调整。”在协商不成当事人请求强制执行时，就有关探望权行使的时间、方式问题可以在执行程序解决，而不必再立新案进行审理。

六十二、子女拒绝被探望能否作为中止探望的事由?

答：笔者认为，设立探望权的初衷在于保护子女的利益，父或母行使探望权也有赖于子女的配合。当子女不愿见父或母时，如果一味强调父或母的探望权利而对子女的意志不加理会，势必会使子女受到伤害。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女是否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是迫于直接抚养一方父或母的压力而不愿接受探望。如果子女已满10周岁，又有正当理由明确表示拒绝探望，应当尊重其意愿，享有探望权的父母不得强行对其进行探望。如果子女是迫于压力而拒绝接受探望，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，令其改正错误行为，说服子女同意探望。

六十三、处理探望权纠纷应注意什么问题?

答：探望权是指基于血亲或抑制血亲关系的父母在婚姻或同居关系解除后，不直接抚养未成年子女的一方所享有的一种可在一定时间、地点探望该未成年子女的权利。一般认为，探望权是基于父母子女关系而形成的一种身份权，在确立亲权的国家则属于亲权的一种，属于亲权中的一项基本权利。《婚姻法》第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”应该说，此规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，是婚姻立法上的一大完善。

要在探望权司法裁决中真正体现“子女最佳利益原则”，应注意以下问题：

1.支持性原则。行使探望权的一方，必须就其人品、性格、能力、职业、社会关系、(再婚后)家庭状况以及与被探望子女的关系等方面，能对子女的身心健康发展起积极作用。需要指出的是，与确定抚养关系不同，由于探望侧重的是与未成年子女精神上的交流，因此物质条件并非考虑的重要因素。

2.稳定性原则。由于未成年人正处于人生中主要的学习和心理趋向成熟的阶段，因此，探望权的行使应考虑被探望子女的生活、学习及情绪、心理的稳定。

3.子女的身心愉悦规则。探望权的立法目的在于促进子女的身心健康，如果被探望后，其心情高兴、舒畅，性格变得开朗、外向，就可以说探望符合子女的利益。反之，其心情忧郁、压抑，性格变得封闭、内向，就很难说探望符合子女的利益。而被探望后子女的身心是否愉悦甚至健康，一定程度上就直接影响探望的内容(如探望时间的长短和方式)或探望权的中止与否。对此，可以通过老师、同学、朋友、邻居、保姆等人的证词获得相关信息。

此外，还应兼顾考虑被探望子女的年龄及意愿。一般说来，子女的年龄和意愿虽不能决定探望权的行使，但从其可能会影响探望的具体内容和效果的角度考虑，仍有参考的必要。[⑧]

六十四、登记离婚时双方约定，一方在办理完毕离婚协议手续后的一段时间内将户口迁出，一方拒不迁出，起诉到法院可以受理吗?

答：离婚后，户口迁移的问题也是离婚案件的难点。比如，离婚后女方的户口仍在男方为产权人的房子里，而根据离婚协议的约定，女方应该在办理完毕离婚协议手续的一段时间后将户口迁出，若女方拒不迁出，会给男方造成一定的损失或麻烦。根据现在的户籍管理规定以及法院的审判实践，法院一般不会受理以户口强迁为诉讼请求的侵权案件，而是以归管理机关为公安机关为由让当事人找公安管理部门解决。

为了避免此类纠纷，当事人最好能在离婚协议中明确约定有义务迁出户口方不履行迁出义务的惩罚措施。户口拒不迁出造成当事人最大的问题就是心理的困扰和房屋转让的不便。不妨在离婚协议中约定：

若女方在离婚手续办理完毕的3个月内不能自行将户口迁出，每逾期一日应向男方支付xx元的补偿;若男方在转让该房时，因为女方户口不能迁出原因对房价产生影响，女方应赔偿男方差价部分。

六十五、在审判实践中，离婚与离婚损害赔偿之诉一般有两种结合方式：一是无过错方提出离婚请求，并同时提出离婚损害赔偿请求;二是过错方提出离婚请求，而无过错方提出离婚损容赔偿请求。被告作为无过错方提出离婚损害赔偿请求是否构成反诉?

答：我们认为，从反诉请求的独立性来看，反诉虽然以本诉的存在为前提，但反诉请求具有自身的独立性，原告的起诉日后无论是自愿撤回或是被驳回，对反诉的审理均不影响，法院仍应对反诉继续审理并作出裁判。显而易见，被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求，必须是在解除双方婚姻关系的基础之上，即离婚损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，如果法院判决不准离婚，被告的离婚损害赔偿请求则成了无源之水、无本之木。故被告的离婚损害赔偿请求没有相对的独立性，不能抵销和吞并原告请求解除婚姻关系的诉讼请求，不构成反诉。

从诉的合并的角度来讲，原告在请求离婚的同时，提出要求分割夫妻共同财产、子女抚养问题等，被告同意原告的离婚请求，但向原告提出离婚损害赔偿的请求，法院可以将这些诉讼标的合并审理，一并加以解决。即把几个有内在联系的诉，合并于一个诉讼程序中进行审理，诉讼法上叫做诉的合并。诉的合并包括诉的主体的合并与诉的客体的合并，而离婚案件诉的合并属于诉的客体合并。诉的合并之目的在于简化诉讼程序，方便当事人诉讼。长期以来，我国审判实践中对离婚案件按照惯例一直实行诉的合并，除了考虑诉诉讼效率方面的因素外，更多的可能与我国婚姻家庭的实体法的立法体例有关。修订后的《婚姻法》仍然是以婚姻、家庭、财产为一体的立法例，在法院处理离婚案件中，一般也是一并审理财产分割、子女抚养的诉讼请求。2001年《婚姻法》修订后，又增加了一项离婚损害赔偿请求，合并审理在一定程度上简化了诉讼程序，同时也可以消除当事人离婚后的后顾之优。也就是说，当有过错一方的本诉是离婚时，无过错方作为被告提出的离婚损害赔偿请求，既不是对本诉项目的添加，也不是对本诉的反诉，而是一个新的诉。对于无过错方这个诉讼请求，由于其是在离婚的过程中提出的，故应当将其作为共同诉讼来处理。这既是查明案件事实之必须，也是节省诉讼成本之必要。这种诉的合并属于普通共同诉讼的范畴，人民法院可以合并审理。但前提条件必须是判决准予离婚，如果是判决不准离婚，则不应单独判处离婚损害赔偿，这也是主诉与附带之诉的关系。如同判决不准离婚，就不发生分割夫妻共同财产和子女抚养问题一样。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，而离婚损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。也可以说，离婚请求权是主权利，离婚损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利也就无法主张。《婚姻法司法解释(一)》对此规定的很明确：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”因此，在同一个离婚案件中，被告提出的离婚损害赔偿请求，可以和原告的诉讼请求合并审理。被告应当按照有关规定预交诉讼费，被告不预交的，对该请求不予审理。

六十六、有权在离婚时提出离婚损害赔偿请求的主体必须是无过错一方吗?

答：根据《婚姻法》及相关司法解释的规定，离婚损害赔偿的适用必须以解除婚姻关系前提，而且规定“无过错方”才有权请求离婚损害赔偿，这里的“无过错方”是指没有实施《婚姻法》第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施、虐待遗弃家庭成员而导致离婚的四种法定过错行为的夫妻一方。实践中对夫妻双方均涉及《婚姻法》四十六条规定情形的，即夫妻双方在婚姻问题上都存在一定过错时，应如何理解、适用，容易引起歧义。例如，席某诉石某离婚一案，席某因与石某夫妻感情一般，独自外出打工，期间与他人同居并怀孕。石某得知后将席某接回关在家中，不准席某与家人联系，对席某拳打脚踢，席某被逼无奈跳楼摔伤。石某在离婚诉讼中要求席某就与他人同居并怀孕的事实支付损害赔偿金5万元。但石某本身的行为构成“实施家庭暴力”的情形，其也属于有过错方，对石某提起的离婚损害赔偿请求能否支持?有观点认为，可以适用“过错相抵”原则，根据过错程度进行赔偿。从上述案例可以看出，如果同一法条的两种情形在同一案件中出现，就有可能出现理解上的分歧及法律适用不统一的现象。有鉴于此，《婚姻法司法解释(三)》明确规定：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”

《婚姻法》第四十六条将离婚损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶，是为了促使公民认真对待婚姻关系，预防侵害配偶合法权益行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难。《婚姻法司法解释(三)》的规定完全是对《婚姻法》规定精神的再次强调，旨在廓清认识上的疑惑。

只有无过错方才有权利、有资格提起离婚损害赔偿请求。如果双方都有过错，比如一方与他人婚外同居，而另一方在家里实施家庭暴力;一方在外“包二奶”，另一方在外“包二爷”、这种情形下谁也没有资格请求离婚损害赔偿。

离婚损害赔偿与一般民事损害赔偿的构成要件不同，不存在区分过错大小、相互折抵的问题。如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步笑百步”之差。

六十七、对家庭暴力问题应如何认定?

答：对“家庭暴力”可从以下三个方面进行理解：

第一，家庭暴力行为的主体范围：对家庭暴力的认定并不单指夫妻之间的暴力，还包括对子女等其他家庭成员实施的暴力。“家庭成员”一般应理解为具有亲属身份关系并且在一起共同居住生活的人员。

第二，家庭暴力的表现形式为殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，这里的“其他手段”主要是针对家庭暴力行为的复杂多样性而言的。

第三，家庭暴力的构成要件：行为人实施的家庭暴力给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定的伤害后果，达到一定程度的，才可认定为家庭暴力。

家庭暴力与虐待是两种不同的行为，从现有的法律规定来看，虐待的性质和危害程度要比一般的家庭暴力更为严重，家庭暴力通常具有偶发性和间断性，而虐待则是一种后果较为严重且具有长期性、持久性的暴力行为，故最高法院相关司法解释规定“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待”，从行为的持续时间、实施频率方面做出了区别规定。

据全国妇联的一项调查表明：中国2.7亿个家庭中大约有30%存在家庭暴力，有16%的女性承认遭受过配偶的暴力。

家庭暴力的认定问题是目前审判实践中的一个难点，据有关统计，各地人民法院所审理的婚姻家庭案件中，当事人主张存在家庭暴力的，只有不到30%的当事人能提供包括伤照、病历、报警记录、子女证言、施报人保证书等相关证据。由于家庭暴力具有一定的隐蔽性，其他人很难知晓，举证比较困难，关键是要证明施暴行为与损害结果之间的因果关系。家庭暴力问题能否认定与施暴者是否承认没有必然的联系。发生家庭暴力行为后，并非施暴者矢口否认人民法院就无法认定，只要其他相关证据可以形成证据链条，同样可以根据及民事诉讼证据的有关规定对违法事实予以认定。

对于最高人民法院司法解释中所规定的“造成一定伤害后果”，不能机械地理解为一次性的伤害后果。伤害后果既有受害人身体上显而易见的伤痕等，也包括长期遭受精神折磨造成的心理健康损害。有学者认为，现实生活中，更普遍更广泛的是那些每次都看似没有严重后果，却对受害人伤害一点也不轻的家庭暴力案件。是否构成家庭暴力，应当以加害一方的暴力行为是否已成为一种行为模式为认定标准。受害人稍有不从，就会挨打或者受到恐吓，使其产生恐惧，害怕再次遭到暴力而被迫服从。这样的行为就已

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